Дрога; Закон за реклама за додаток во исхраната како лек за презентација
Одлуки за водечки принципи
Уп .: 13 U 35/17
UWG Дел 3 став 1, дел 3 а, дел 8 став 1, дел 8 став 3 број 2; АМГ Дел 2 став 1 број 1, дел 38 став 1 реченица 1, дел 43 став 1 реченица 1
Принцип на судот:
Огласот за додаток на храна крши 38, 43 AMG if ако производот е претставен како хомеопатски медицински производ во контекст на спорниот оглас за просечен информиран потрошувач.
причини
1 Обвинетиот го носи производот „HCG C30 G. Globuli“ со единствена состојка сахароза (шеќер) на пазарот и го рекламира на својата веб-страница на www.h.-pharma.de, како што може да се види во Додаток К 1 (додаток на Клигер). Огласот за пакетот 10гр по цена од 16,90 € содржи особено текст под наслов „Мала дигресија за хомеопатијата“, чиј извор е даден како „Извор: Ен Хилд (2015): Диета со HcG“. На неговата етикета - што е само делумно читливо во рекламирањето преку Интернет - производот се нарекува „додаток во исхраната“. За повеќе детали за предметното рекламирање, се упатува на Анекс К 1.
2 Тужителот, регистрирано здружение чија законска задача е да ги штити комерцијалните интереси на нејзините членови и, особено, да ги следи правилата на фер конкуренција, побара тужениот да се воздржи од рекламирање „HCG C30 G. Globuli“ како што е прикажано во анексот Репродуциран K 1, доколку лекот не е одобрен како лек или е регистриран како хомеопатски медицински производ. Тужителот тврди дека производот е лек за презентација во смисла на Дел 2 (1) бр. 1 АМГ, бидејќи, според разбирањето на јавноста, адресиран од рекламирањето, тој служи за намалување на телесната тежина на хомеопатски начин. Производот не бил рекламиран како додаток во исхраната и не смеел да се продава надвор од аптеките.
3 Тужениот се бранеше против тужбата и сметаше дека на тужителот веќе му недостасува правна состојба. Во секој случај, предметниот производ не е лек, особено медицински производ за презентациски цели, бидејќи тој е наведен директно на неговата етикета како додаток на храна и името на производот е чисто замислено име.
4-ти Регионалниот суд ја одреди забраната во целост и изјави дека производот треба да се класифицира како лек за презентација во смисла на Дел 2 (1) Бр. 1 АМГ, иако тој е експресно наведен како додаток на храна на неговата етикета. Апликацијата со „мал излет на хомеопатијата“ во врска со книгата за „диета HcG“ непогрешливо го утврдува упатувањето на хормонот за бременост HCG и неговиот можен ефект врз телесната тежина за информираниот и заинтересиран потрошувач. Глобулите се типична дозирна форма за хомеопатски лекови. Индикацијата C30 се однесува и на потенцирање на агенсот. Презентацијата на производот - со исклучок на бојата - е слична на хомеопатските медицински производи на Германската хомеопатска унија во големина на пакувањето 10g и топчести форми на дозирање. Генерално, рекламирањето на обвинетиот му дава на потрошувачот впечаток дека станува збор за хомеопатски лек.
6-ти Обвинетиот побара,
7-ми ја поништи пресудата на Стопанскиот совет на Регионалниот суд Стад и го отфрли тужбеното барање.
8-ми Тужителот сè уште нема поднесено барање во жалбената постапка.
II.
9 Случајот не е од фундаментално значење, ниту, пак, за понатамошно оспособување на законот или зачувување на униформната надлежност бара одлука од апелациониот суд преку пресуда. Усно сослушување исто така не е потребно. Според сегашниот статус на совет, назначувањето очигледно нема изгледи за успех.
10 Регионалниот суд со право го потврди тужбеното барање на тужителот за забрана против обвинетиот и го одобри тужбеното барање. Побарувањето на тужителот за изоставување на спорното рекламирање следи од §§ 8 Апс. 1 и Апс. 3 Бр. 2, 3 Апс. 1, 3а UWG i. V. м. §§ 38, 43 Закон за лекови (АМГ).
11 1. Theалбата повеќе не е насочена против правото на тужителот да покрене тужба според Дел 8 (3) број 2 UWG, што Регионалниот суд ги даде соодветни причини.
12-ти 2. Спорното рекламирање за производот "HCG C30 G. Globuli" не е дозволено според §§ 3 став 1, 3а UWG затоа што се коси со 43 38, 43 AMG.
13-ти а) Одредбата од Дел 38 (1) Реченица 1 АМГ регулира дека хомеопатските лекови во рамките на овој закон можат да се пласираат на пазарот само ако се внесени во регистар за хомеопатски лекови што треба да ги чува надлежниот повисок сојузен орган (регистрација). Оваа одредба првенствено служи за заштита на пациентите, на кои треба да им се даде јасна индикација за хомеопатскиот карактер на лековите и соодветни гаранции во однос на нивниот квалитет и безбедност (види рецитал 23 од Директивата 2001/83/ЕЗ; Реман, АМГ, 4-то издание, маргинален број 38 § 4). Затоа, се обезбедува регулирање на однесувањето на пазарот i. S. од § 3a UWG. Истото важи и за регулативата од § 43 став. 1 реченица 1 AMG, според која лековите i. S. v. Дел 2 (1) AMG може да се пласира на пазарот само во аптеките (сп. Köhler во: Köhler/Bornkamm, UWG, 35-то издание, Дел 3a Rn.1.265 f. И 1.275).
14-ти б) Производот "HCG C30 G. Globuli" е лек за презентација во контекст на рекламирањето во Додаток К 1, поради што производот требаше да биде регистриран како хомеопатски лек во согласност со Дел 38 став 1 клаузула 1 АМГ, кој не е спорен не се случи.
15-ти аа) Согласно Дел 2 (1) АМГ, медицински производи се супстанции или препарати направени од супстанции кои се или - бр. 1 - за употреба во или на човечко или животинско тело и како средства со својства за лекување или ублажување или спречување на болести на луѓе или животни или патолошки поплаки се наменети (т.н. медицински препарати за презентација) или - бр. 2 - употребени во или на тело на животни или животни или се администрираат на човек или животно на едното или другото - светло. а - физиолошките функции преку фармаколошки, имунолошки или метаболички ефект вратете, поправете или влијаете или - осветлена б. - поставете медицинска дијагноза (т.н. функционални медицински производи).
16 (1) Во овој контекст, обвинетиот не може да навлезе во аргументот дека хомеопатскиот медицински производ „не е определен според неговата функција или неговата презентација, туку исклучиво според методот на производство“, поради што „хомеопатскиот медицински производ е претставен според ... веќе според правниот систем не може да постои “(но стр. 11 од изјавата за основи на жалба, стр. 138 од А.). Спротивното веќе произлегува од дефиницијата во Дел 4 (26) АМГ, според која хомеопатски лек е само под-категорија на општ термин на медицински производ, кој се карактеризира со посебен вид на производство. Конзистентно, Дел 38, став 1, клаузула 1 AMG, исто така, се однесува на Дел 2 став 1 AMG („Готови лекови за употреба што се лекови во смисла на Дел 2 став 1 или став 2 број 1) може да се користат само како хомеопатски лекови во рамките на овој закон се пласираат на пазарот ако ... "). Затоа, останува присуството на презентација и/или функционален лек да се провери во согласност со општите принципи во согласност со Дел 2 (1) AMG.
17-ти (2) Неспорно е дека производот на обвинетиот „HCG C30 G. Globuli“ не е функционален медицински производ, бидејќи се состои од чист шеќер и затоа не може значително да ги обнови, корегира или влијае на физиолошките функции на луѓето кога се користи како што е наменето.
18-ти (3) Сепак, и покрај неговата експресна ознака како додаток на храна во контекст на рекламирањето за кое станува збор, производот претставува лек за презентација т.е. S. v. Дел 2 (1) број 1 AMG.
20-ти Судејќи според горенаведените принципи, регионалниот суд со право претпостави дека спорното рекламирање конечно му дава на просечниот информиран потрошувач впечаток дека производот „HCG C30 G. Globuli“ е хомеопатски лек.
21-ви Конкретен опис на компонентите и подетална класификација на производот не може да се најде во огласот на веб-страницата на обвинетиот во Анекс К 1. Иако етикетата на производот експресно го опишува како „додаток во исхраната“, етикетата е само делумно читлива на сликите. Особено, гледачот на рекламата не може да ги препознае состојките на производот или само делумно („Состојки: саксија ...“). Заинтересираниот потрошувач зависи од тоа да дознае за својствата на "HCG C30 G. Globuli" користејќи го името на производот и приложениот текст како "Опис".
22-ри Како прво, терминот „топчиња“ зборува за присуство на хомеопатски лек. Точно е дека обвинетиот мора да признае дека овој израз ја опишува само сферичната форма на дозирање на производот, кој се користи и во други области освен хомеопатијата. Како и да е, упатените јавни соработници „глобули“ со типична форма на дозирање за хомеопатски лекови, што е уште повеќе случај тука, бидејќи терминот „топчиња“ е објаснет под насловот „Мал излет на хомеопатијата“ во рекламираното рекламирање (Додаток К 1) станува.
23 Покрај тоа, обвинетиот со назнака „C30“ очигледно се однесува на потенцизација и разредување на агенсот, како што е вообичаено со хомеопатските лекови. Ова разбирање на просечниот информиран потрошувач заинтересиран за купување „топчиња“ е очигледно во поглед на рекламирањето на обвинетиот, бидејќи описот „Мал излет на хомеопатијата“ не само што експлицитно воспоставува врска помеѓу производот и хомеопатската медицина, но исто така е објаснет и принципот на различните потенции. Потенцијата „30С“ е дури и експлицитно спомената во „екскурсот“ („Поради ризик од непосакувани несакани ефекти (тестирање на лекови) предупредувам да не се користат поголеми потенции како што е Ц30 за диета“.). Сенатот не разбира како адресираната јавност треба, под овие околности, да ја поврзе комбинацијата на букви и броеви со моделот на автомобил Volvo C30, што обвинетиот го цитира во изјавата за жалба (на стр. 13 подолу, стр. 140 г. А.).
24 Другата компонента на назначувањето на производот „HCG“ го прави упатувањето на хормонот за бременост HCG од гледна точка на адресираната јавност, барем земајќи го предвид цитатот од книгата „Диетата со HcG“. Особено, обвинетиот постигнува потрошувачите кои бараат информации за диета HCG на Интернет да наидат на нивниот производ. Дури и потрошувачите кои се заинтересирани само случајно или од други причини ќе станат свесни дека производот е поврзан со диетата со HCG со упатување на изворот на „малиот излет на хомеопатијата“.
25-ти По сето ова, тврдењето на обвинетиот дека името „HCG C30 G. Globuli“ е чисто замислено име не е убедливо. Наспроти ова заштитно тврдење за недостаток на врска со хормонот HCG, обвинетиот во меѓувреме го рекламира производот на својата општо достапна веб-страница (https://www.h.-pharma.de/ hcg-c30-g.-globuli) се претвори во ефект дека производот содржи „информации без хормони, био-енергични hCG за сахарозни глобули“, т.е. дека „информациските обрасци што одговараат на hCG хормонот се копираат на сахарозните глобули“. Во секој случај, повикувајќи се на топчиња, моќност C30 и кратенка HCG во врска со нивното споменување во „малиот излет на хомеопатијата“, наводното „имагинарно име“ го одведува потрошувачот во заблуда дека е производ на обвинетиот трговија со хомеопатски лек.
26-ти Покрај насловот на производот и неговиот опис, насловот на веб-страницата - доделен од обвинетиот - зборува за присуство на хомеопатски медицински производ. Насловот препознатлив на отпечатокот во Додаток К 1 горе лево, кој потекнува од изворниот код на веб-страницата, е имено „HCG C30 G. GLOBULI - Хомеопатски единечни активни состојки“.
28 3. Наспроти гледиштето на обвинетиот, оперативниот дел од жалбената пресуда не е премногу широк.
29 Забрането е рекламирање на производот во врска со специфичната форма на повреда, како што може да се види во Анекс К 1. Дека производот "HCG C30 G. Globuli" ги исполнува - тесните - барања за ослободување од обврската за регистрација според § 38 став 1 клаузула 3 AMG, особено во количини помали од 1000 пакувања годишно, е - исто така во основа на жалба што се однесува на оваа одредба - ниту докажана ниту поинаку евидентна.
30-ти Бидејќи жалбата на обвинетиот најверојатно ќе биде неуспешна на крајот, таа треба да размисли да ја повлече својата жалба заради трошоци, што инаку би морало да биде одбиено во согласност со член 522 (2) ЗПО.