Забрана за дискриминација на дебелина; Jeanан-Моне-Саар

Пресуда на ЕСП од 18 декември 2014 година во случајот C-354/13 - Fag og Arbejde (FOA), глуми за Карстен Калтофт

Прилог на Дагмар Рихтер

Дебелина - обележје на стигматизација со епидемиско ширење

Во 34-те земји-членки на Организацијата за економска соработка и развој (ОЕЦД), секое второ лице има прекумерна тежина и секое шесто е дебело. Во Германија, 60,1% од мажите и 42,9% од жените се со прекумерна тежина, од кои 15,7% од мажите и 13,8% од жените се дебели (ОЕЦД Фактбук 2014/Немедицински детерминанти/телесна тежина). Неоспорен мерило е индексот на телесна маса (БМИ), кој ја дели телесната тежина на една личност по висина на квадрат. „Нормалната“ прекумерна тежина е помеѓу 25 и 30 кг/м2 (преддебелина), дебелината од прв степен започнува од 30 кг/м 2, вториот степен од 35 кг/м 2 и третиот степен од 40 кг/м 2. Според моменталната состојба на знаење, дебелината е комплексно, мултифакторно нарушување, кое произлегува од интеракција на разни генетско-биолошки, еколошки и бихевиорални фактори и спречува развој на чувство на ситост. Борбата против тешката дебелина преку диета е бесмислена. СЗО ја наведе дебелината во кодот за класификација на МКБ за болести и сродни здравствени проблеми под „Ендокрини, нутриционистички и метаболички болести“ (Е 66).

Сепак, контроверзно е до кој степен дебелината може да се изедначи со „болест“ или „попреченост“. Од чисто статистичка гледна точка, прекумерната тежина го зголемува ризикот од развој на дијабетес мелитус, кардиоваскуларни заболувања, апнеја при спиење, мозочен удар и особено видови карциноми, а порано умирање како резултат на овие ризици. Сепак, полесните форми на дебелина не соодветствуваат доволно јасно со последиците по здравјето (долгорочно истражување МЕЛАНИ), па дури и кај дебелите луѓе околу една четвртина воопшто не се разболуваат, дури и ако има претежно ограничувања на мускулно-скелетниот систем. Скоро секоја дебела личност, сепак, станува жртва на стигматизирачки предрасуди, кои се поврзани со мерливи неповолности, особено на пазарот на трудот (зголемена стапка на невработеност, помала заработка).

Формите на девалвација и исклучување на ќебето што се предизвикани на овој начин досега беа нецелосно претставени со законот: Ниту дебелината ниту (лошото) здравје не се признаваат како критериум за забранета дискриминација. Она што останува е критериумот „попреченост“, поради што правната дискусија на крајот се фокусира на овој „критериум за избегнување“, т.е. на изедначување на „дебелината“ и „попреченоста“. Ова е случај и во случајот што го одлучи ЕСП Калтофт.

Факти и одлука

Г-дин Калтофт беше вработен како работник за дневна грижа за деца во општина Билунд во Данска околу 15 години. За цело време тој бил дебел според кодот за класификација на СЗО. Кога бројот на деца во општината се намали и еден од работниците за дневна грижа мораше да биде отпуштен, г. Калтофт беше погоден, но не му беа дадени никакви причини за избор на неговата личност. После тоа, тој ја тужеше општината за отштета, тврдејќи дека станал жртва на „дискриминација поради дебелина“. Судот во Колдинг ја прекина постапката и достави неколку прашања до ЕСП, кои ЕСП ги разјасни во својата пресуда од 18 декември 2014 година (случај C-354/13).

Општа забрана за дискриминација на дебелина?

Прво на сите, упатениот суд сакаше да знае дали законот на ЕУ содржи „општа забрана за дискриминација на дебелина како таква при вработување и занимање“. ЕСП јасно одговори негативно: општата забрана за дискриминација е едно од основните права што, како составен дел на општите принципи на правото на ЕУ, се обврзувачки за земјите-членки, под услов домашните факти да се во рамките на правото на ЕУ; сепак, не се прави упатување на дебелината во членовите 10 и 19 ТФЕУ (ставови 32-34). Истото важи и во однос на Директивата 2000/78 за утврдување општа рамка за еднаков третман при вработување и занимање: како во пресудите Шакон Навас (Случај C-13/05 [2006]) и Колман (C-303/06 S. [2008]) наведено, опсегот на директивата не може да се прошири над причините наведени во чл. 1 од директивата (религија, верување, попреченост, возраст, сексуална ориентација) (став 35 ѓ). Затоа, отпуштањето поради дебелина не спаѓа во опсегот на правото на ЕУ, така што не се применува ниту Повелбата за основните права (чл. 38 f.)

Дебелината како попреченост?

Остана да се разјасни дали Директивата 2000/78 треба да се толкува како што значи дека дебелината може да претставува попреченост и, доколку е така, кои критериуми биле одлучувачки. Во овој поглед, ЕСП потврди дека изразот „попреченост„Врз основа на Конвенцијата на Обединетите нации за правата на лицата со попреченост, што Унијата ја ратификуваше. После тоа станува збор

ограничување ..., што се должи, меѓу другото, и на физички, ментални или психолошки нарушувања на долг рок, што, во интеракција со разни бариери, може да го спречи засегнатото лице целосно и ефективно да учествува во професионалниот живот на еднакво рамниште со другите вработени (Р.н. 53).

Колку е засегнатото лице да придонесе за неговиот/нејзиниот хендикеп е ирелевантно (Рн. 56).

Дебелината генерално не може да се смета како „попреченост“ во смисла на Директивата 2000/78, бидејќи ограничувањата по дефиниција не се поврзани со нејзината природа (став 58). Но, можете во одреден случај, имено ако

дебелината на одреден вработен подразбира гореспоменато ограничување (види погоре [маргинален бр. 53]) и
ова ограничување “со долго траење„Е (Р. 59).

Ова „особено“ треба да биде случај ако вработениот е спречен да учествува во целосно и еднакво учество во професионалниот живот поради дебелина “,имено поради ограничена подвижност или појава на клинички слики што го спречуваат да ја извршува својата работа или го нарушува вршењето на неговата професионална активност„(Став 60). Судот што упатува треба да утврди дали тие услови се исполнети во случајот Калтофт, без оглед на 15-годишната активност. Доколку тие се исполнети, според правилото за докази во Директивата 2000/78, општината Билунд мора да докаже дека не го дискриминирала г-дин Калтофт (став 63).

Попреченоста како критериум за замена на дебелината?

ЕСП не ја одобри целосно позицијата на генералниот адвокат Јаскинен, кој само нарекуваше тешка, екстремна или морбидна дебелина со БМИ над 40 кг/м 2, што доведува до ограничувања како што се проблеми со подвижноста, еластичноста и расположението, како „попреченост“ сакаше да препознае во смисла на директивата (Мислење од 17 јули 2014 година за случајот C-354/13, особено став 61). За разлика од генералниот адвокат, ЕСП не се обврзува на одреден степен на дебелина, туку се фокусира на постоење на оштетувања во конкретниот случај. Барањето за долго траење на оштетувањето исто така гарантира дека секоја болест не станува попреченост.

Германската правна пракса продолжува на сличен начин. Неодамна имаше тенденција да се препознае дебелината од трет степен (BMI ≥ 40 kg/m 2) како „болест“ (на пр. SächsLSozG, пресуда од 16 јануари 2014 година, Az. L 1 KR 229/10). Општо признавање на дебелината како попреченост исто така се одбива за дебелина од трет степен ако во конкретниот случај извршувањето на професионалната функција не е ограничено во исто време (на пр. ОВГ Линебург, пресуда од 31 јули 2012 година, аж. 5 ЛБ 33/11).

Феноменот на дебелина се мери единствено според профилот на побарувачката на попреченоста. Европскиот суд на правдата бара трајно ограничување кое, во интеракција со „различни“ бариери, може да го наруши рамноправното учество во професионалниот живот, т.е. да доведе до дискриминација. Овој поим за интеракција е инхерентно формативен за таканаречениот „био-психо-социјален концепт“, како што се залага и СЗО, но со јасна референца на социјални Бариери.

Решавачкиот проблем останува нерешен: Луѓето кои се стигматизирани и обесправени во вработувањето и занимањето поради нивната прекумерна тежина, иако негативните карактеристики што ги претпоставија ниту се однесуваат на одредено лице ниту се појавуваат диспропорционално често во групата луѓе со прекумерна тежина, не се опфатени со забраната за дискриминација во Директивата за вработување снимени, под услов да не можат истовремено да се претстават како „инвалиди“. Во конкретниот случај, г-дин Калтофт, кој 15 години се обидуваше целосно да ги исполни барањата на својата професија, треба да им стави јасно до знаење на данските судови дека во реалноста тој може да се користи само „во ограничена мерка“ поради неговата дебелина. Овој резултат не само што е неразумен за г-дин Калтофт, туку е и апсурден во неговите последици: Секој што целосно ја отстранува дебелината од опсегот на Директивата 2000/78 и станува инвалид, ужива заштита од дискриминација; Оние кои се во неповолна положба едноставно поради својот изглед, т.е. особено неосновани, немаат никаква заштита.

Кој концепт на попреченост навистина го претставува ЕСП? Тој експресно се согласува со терминот на Конвенцијата на ООН, но всушност отстапува од тоа со зборување за „различни“ бариери наместо социјални и во неговото објаснување гледа целосно учество на вработен во професионалниот живот „особено“ под знак прашалник кога попреченоста го попречува извршувањето на работата или го нарушува извршувањето на професијата (маргинален бр. 60). Со вакви примери, ЕСП користи предрасуда (хендикепираните лица генерално се способни само за работа во ограничен обем) што е во согласност со стандардите на ООН и СЗО (хендикеп произлегува од здравствено ограничување или физичко отстапување во интеракција со материјалното или социјалното опкружување. Видете Меѓународна класификација на функционирање, попреченост и здравје - МКФ) едноставно не се совпаѓа.

Основните права на ЕУ како решение?

ЕСП ја прогласи Повелбата за основните права за неприменлива, бидејќи случајот Калтофт не влезе во опсегот на правото на ЕУ. Во други случаи, ова може да се процени поинаку. Затоа, мора да се направи разлика помеѓу две со caseвездија на случаи:

1. Во чисто домашни околности (на пр. Калтофт) станува збор за „автономна забрана за дискриминација“, која може да се утврди врз основа на чл.19 (1) ТФЕУ во форма на споредно право и има директно влијание (без барање за прекугранично упатување) во земјите-членки на ЕУ. Меѓутоа, овде, земјите-членки се исто толку ограничувачки како и земјите од Советот на Европа во однос на ратификувањето на Протоколот број 12 на ЕКЧП, кој исто така содржи независна забрана за дискриминација. Неподготвеноста да се соочат со вакви забрани за дискриминација покажува фактот дека правото на постапување (чл. 10, 19 ДФЕУ) постои само во врска со неколку именувани критериуми (пол, раса, етничко потекло, религија, идеологија, попреченост, возраст и сексуална ориентација) и едногласност во потребна е посебна законодавна постапка (чл. 19 ДФЕУ). Секој подзаконски закон донесен врз оваа основа е исто така строго ограничен на овие критериуми, релевантната Директива 2000/78 за религија, верување, попреченост, возраст и сексуална ориентација. Покрај тоа, постои посебен подзаконски закон за борба против дискриминацијата врз основа на таканаречената раса и пол, но не и врз основа на дебелината. Продолжувањето на ваквите упатства (проширување на каталогот на критериуми) со помош на основните права на ЕУ не доаѓа предвид (маргина бр.

2. Ако, од друга страна, случај е во рамките на правото на ЕУ, особено затоа што на слободите на внатрешниот пазар влијаат поради прекугранична референца - на пр. Г-дин Калтофт би бил вработен во Фленсбург, основните права на ЕУ се применливи. Тогаш, две „отворени“ одредби против дискриминацијата, кои можат да опфаќаат дебелина, стануваат релевантни за правото на ЕУ: чл. 21 Повелба за основните права, која само ги именува нејзините критериуми „особено“, и чл. 14 ЕКЧП, што е општ принцип на правото на Унијата (чл. 6 став. 3 ТЕУ) и забранува дискриминација врз основа на „друг статус“ меѓу другото. Член 21 GrCh треба да се толкува како член 14 ECHR (чл. 52 став. 3 grCh).

Според тоа, може да се претпостави дека ЕКЧП ќе ја потврди забраната за дискриминација врз основа на дебелината како компонента на ЕКЧП, бидејќи таа одговара на нејзините претходни стандарди, а потоа најдоцна со помош на членовите 21, 52 став 3 GrCH и членот 6 став. 3 ТЕУ ќе се применува како општ принцип на правото на Унијата. Сепак, таквата забрана за дискриминација на дебелина може да има практично значење само во рамките на правото на ЕУ. Од друга страна, општата споредна законска забрана за дискриминација врз основа на дебелина, што исто така би се применувала во чисто домашни контексти, е исклучена дури и во случај на едногласно гласање во Советот, бидејќи овој критериум не е предвиден во релевантната основа на компетентност (чл. 19 (1) ДФЕУ).